quarta-feira, 28 de outubro de 2009

Bê-a-bá jurídico

Trataremos hoje sobre importante ato na relação tanto processual quanto material: a sentença.
Sentença é o nome que se dá ao ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos. 267 e 269 do Código de Processo Civil. Ato em que o juiz decide determinada questão posta em juízo e resolve o conflito de interesses que suscitou a abertura do processo entre as partes.
O artigo 267 dispõe acerca dos casos em que o processo é resolvido sem resolução de mérito, ou seja, aquela que extingue o processo sem analisar a questão que se deseja resolver por meio do processo.
Os casos referidos no parágrafo anterior acontecem quando: o juiz indeferir a petição inicial; o processo ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes, não forem promovidos os atos e diligências necessários ou o autor abandonar a causa por mais de 30 dias; houver ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo; o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou coisa julgada; não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual; pela convenção de arbitragem; o autor desistir da ação; a ação for considerada intransmissível por disposição legal; ocorrer confusão entre autor e réu, entre outros casos previstos no Código de Processo Civil.
Já no artigo 269, haverá resolução de mérito, que ocorre quando é dada uma solução ao caso concreto levado a juízo. E se dará nas seguintes situações: quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; quando o réu reconhecer a procedência do pedido; quando as partes transigirem; quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição ou quando o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação.
Dessa maneira, deve-se entender esse instituto como o ato do juiz pelo qual se dá o julgamento da causa em seu mérito de forma parcial ou plena, rejeitando ou provendo seus pedidos (em sua totalidade ou não) ou ainda, em alguns casos, quando o juiz extingue o processo, sem julgar-lhe a causa, por uma das causas do art. 267 do CPC.
Pode também ser classificada como definitiva e terminativa. A primeira é porque decide a lide, enquanto a segunda dá fim à relação processual sem que a lide seja solucionada devido às situações acima relatadas.
Divide-se também em declaratória, constitutiva, mandamental, executiva e condenatória. A primeira declara a existência ou inexistência de uma relação jurídica. Já a segunda tem o condão de criar ou modificar uma relação jurídica. Nela há constituição de um novo estado jurídico. A mandamental declara e contém ordem, expedida para que alguma das partes cumpra algo. Alguns autores ainda atribuem a expedição de ordem de fazer ou de não fazer. A executiva, por sua vez, determina o cumprimento de uma prestação. E a condenatória constitui um título para a execução forçada da relação declarada.
Por fim, a sentença tem como requisitos essenciais o relatório, a fundamentação e o dispositivo.
O relatório é o resumo do que contém nos autos, como, por exemplo, a qualificação das partes, as pretensões do autor, as razões que fundaram seu pedido, entre outros. Ele é uma espécie de registro de tudo o que aconteceu no transcorrer do processo até o momento da sentença. A falta dele acarreta nulidade da sentença.
Já a fundamentação, que é uma garantia prevista constitucionalmente (art. 93, IX, CF), pois o juiz deve fundamentar todas as decisões judiciais, consiste nas razões que levaram o juiz a decidir dessa ou daquela maneira. Serve como parâmetro para aferir a persuasão racional e lógica da decisão. Sua ausência também acarreta nulidade.
É vedado ao juiz decidir sobre questões que não foram propostas no processo. Se analisar fora do pedido da sentença, ela será nula, o que no meio jurídico é chamado de sentença extra petita. Se julgar além do que foi pedido, a sentença será denominada ultra petita e a parte que ultrapassou o pedido será decotada, gerando, assim, apenas a nulidade da parte que vai além do que foi pedido. E quando o juiz não analisa algum dos pedidos formulados, a sentença é chamada citra petita.
Já o dispositivo é a conclusão, o tópico final em que, aplicando a lei ao caso concreto segundo a fundamentação, o juiz acolhe ou rejeita o pedido. A falta dele não gera nulidade, mas pode acarretar a inexistência da sentença. É essa a parte da sentença que transita em julgado.
Sem sombra de dúvidas essa é a fase mais esperada de quem leva um problema à justiça: a resolução dele, que se dá por meio desse instituto rico em detalhes, denominado sentença.
Camila Silva Lugão.

quinta-feira, 22 de outubro de 2009

Quais as sanções previstas em lei para o menor infrator?

A ocorrência de um “crime” bárbaro praticado por menor sempre gera comoção social e faz surgir debates sobre a redução da maioridade penal. Aqueles que são a favor argumentam que o sistema vigente favorece a impunidade, ao passo que os que são contra afirmam que a redução não seria solução para a violência.
No artigo de hoje, analisaremos as medidas sócioeducativas aplicáveis ao menor que comete atos infracionais (condutas descritas como crime ou contravenção penal). Observe que no primeiro parágrafo a palavra “crime” está entre aspas. Isso porque a lei não utiliza essa nomenclatura, mas, sim, “ato infracional”.
Não teceremos juízo de valor acerca da redução ou não da maioridade, pois nos ateremos estritamente a esclarecer, do ponto de vista jurídico, o sistema punitivo para os menores em conflito com a lei.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA –Lei 8.069/90 é a lei que dispõe, dentre outros assuntos, sobre o processo de apuração de ato infracional e estabelece as medidas sócioeducativas aplicáveis.
É preciso delimitarmos o conceito de menor submetido às sanções legais.
Segundo o artigo 2º do ECA, criança é a pessoa de até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos.
Quando uma criança pratica ato infracional, a ela são aplicadas medidas de proteção (art. 101 do ECA) e, não, sócioeducativas. Estas são aplicadas apenas aos adolescentes e são o tema do artigo de hoje. Vamos à explicação?
Não é verdade que o adolescente infrator esteja imune às sanções. Quando um ato infracional é praticado, há a possibilidade de aplicação de medidas com finalidade sancionatória e retributiva.
Na aplicação das medidas serão levadas em conta as necessidades pedagógicas, dando preferência àquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, bem como a capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
O artigo 112 do ECA prevê como medidas sócioeducativas:
- advertência: aviso verbal aplicado pelo juiz e reduzido a termo, ou seja, transcrito para o papel;
- obrigação de reparar o dano: esta é aplicada quando o ato infracional gera reflexos patrimoniais, como por exemplo, o furto. Dependendo da situação, o juiz pode determinar a restituição da coisa, o ressarcimento do dano, ou compensar o prejuízo sofrido pela vítima. É claro que essa medida só será aplicada quando houver possibilidade real de cumprimento, caso contrário, o juiz a substituirá por outra;
- prestação de serviço à comunidade: normalmente, é aplicada a jovens que ainda não estão tão envolvidos com a “criminalidade” e consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, como em entidades assistenciais, hospitais, escolas. Não ultrapassará 6 meses e a jornada máxima é de 8 horas semanais, aos sábados domingos e feriados ou em dias úteis, desde que não prejudique a frequência escolar ou a jornada normal de trabalho, se houver;
- liberdade assistida: consiste em uma liberdade controlada, vigiada. Isto é, o adolescente permanece com a família, mas o seu comportamento é acompanhado por um orientador que tem como objetivo promover o desenvolvimento do jovem e da família. Ela será fixada pelo prazo mínimo de 6 meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor;
- semiliberdade: é a privação parcial da liberdade do adolescente. Durante o dia ele pratica suas atividades diárias (escola, trabalho) e à noite é recolhido ao estabelecimento apropriado com o acompanhamento de um orientador. Essa medida pode ser aplicada desde o início ou como forma de transição para o meio aberto e não comporta prazo determinado;
- internação: trata-se da mais drástica e complexa das medidas, pois constitui a privação da liberdade do adolescente. Por isso, nos ateremos de forma especial a ela.
Para aplicação é necessário o respeito a três princípios: brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Há três tipos de internação: a internação sócioeducativa, aplicada na sentença; a internação-sanção que ocorre na fase posterior à prolação da sentença e a provisória, aplicável a qualquer momento antes da sentença e cujo prazo não pode exceder 45 dias.
A internação só poderá ser aplicada quando tratar-se de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, por reiteração no cometimento de outras infrações graves e por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. Esta última hipótese ensejadora da dita internação-sanção, não é propriamente uma medida sócioeducativa, mas uma sanção aplicável na fase de execução da medida.
Essa medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. Entretanto, em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
Ressalte-se que atingido o limite máximo, o jovem deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.
Agora, eu pergunto. O jovem que completa 18 anos deve ser colocado em liberdade mesmo que não tenha cumprido todo o tempo de internação determinado em sentença?
A resposta é não. Sabe por quê? Porque a lei é clara ao estabelecer no artigo 121, parágrafo 5º que a liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. Ou seja, se o adolescente atingir a maioridade e não tiver cumprido todo o tempo, permanecerá detido até que o faça.
Embora a regra seja a aplicação da Lei 8.069/90 somente à criança e ao adolescente, há essa exceção expressamente prevista no parágrafo único do artigo 2º.
Não é demais mencionar que são assegurados vários direitos ao adolescente privado da liberdade, como o de receber visitas, ao menos, semanalmente; realizar atividades culturais, esportivas e de lazer; ser tratado com respeito e dignidade, dentre outros previstos no artigo 124 do ECA.
Para finalizar, é importante falarmos da possibilidade de concessão de remissão (uma espécie de perdão) ao adolescente transgressor.
São duas as espécies de remissão: como forma de exclusão do processo e como forma de suspensão ou extinção do processo.
A primeira é concedida pelo Ministério Público, antes de iniciado o procedimento judicial e atenderá às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.
A remissão como forma de suspensão ou extinção do processo será concedida pelo juiz, após iniciado o procedimento.
Esse perdão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.
Após essa breve análise, verifica-se que o adolescente é, sim, uma pessoa em desenvolvimento e como tal é tratado pela lei, mas essa condição não é sinônimo de irresponsabilidade. Isto é, ele também responde pelos seus atos. Se esse sistema atende ou não aos reclamos sociais e se adequa à realidade, não nos cabe responder.
Darlyane Mourão Chaves

quarta-feira, 14 de outubro de 2009

Bê-a-bá Jurídico

O Poder Público, para administrar a coisa pública por meio de atividades administrativas, necessita de poderes administrativos como o poder vinculado, discricionário, disciplinar, hierárquico, regulamentar e de polícia.
O bê-á-bá de hoje irá tratar de um desses poderes administrativos: o poder de polícia.
O Poder de Polícia, segundo o doutrinador Hely Lopes Meireles, é: “prerrogativa da Administração Pública e de alguns de seus agentes de limitar, restringir e até suspender temporariamente o exercício de direitos e prerrogativas individuais em favor do interesse público relevante”. Dessa forma, o poder de polícia é a limitação dos direitos individuais em benefício da sociedade.
Convém observar que a polícia administrativa é diferente da polícia judiciária, pois esta abrange a polícia civil e federal, incide sobre comportamentos censuráveis penalmente e pessoas, enquanto que aquela recai sobre condutas censuráveis administrativamente e não atua sobre pessoas.
Vejamos os atributos do Poder de Polícia:
- autoexecutoriedade: a administração pública não necessita da autorização do judiciário e nem de consentimento do particular para desempenhar o poder de polícia. Exemplos: demolição de obra irregular; apreensão de mercadorias. Uma exceção à autoexecutoriedade é a multa, pois a Administração não pode deduzir o valor da pena do patrimônio do respectivo destinatário infrator, sendo necessária a execução judicial;
- coercibilidade: autoriza a Administração Pública a aplicar a força no desempenho da atividade estatal, no limite proporcional da resistência do particular;
- discricionariedade: no exercício do poder de polícia a Administração pode verificar o mérito (oportunidade e conveniência) da atividade estatal e optar pela melhor forma de desempenhar suas atribuições com o fim de alcançar o interesse público e o bem comum.
Insta analisar, por fim, o abuso de poder que ocorre quando a autoridade pública exerce o poder administrativo ferindo os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades públicas. Há duas espécies de abuso de poder:
- excesso de poder: o agente atua além dos limites de sua competência administrativa, ou seja, pratica algo além do que a lei lhe conferiu;
- desvio de poder ou finalidade: o agente pratica o ato dentro de sua competência, porém busca finalidade diversa da prevista em lei.
Vivian Brito de Amorim

quarta-feira, 7 de outubro de 2009

Empregado doméstico em resumo

A maioria das pessoas conta com a ajuda de um empregado doméstico em seu lar. Seja para auxiliar na limpeza da casa, na lavagem das roupas, na cozinha, com o serviço de jardinagem, com a manutenção da piscina. Enfim, com inúmeras tarefas cotidianas. Esse profissional torna-se muitas vezes íntimo por participar do dia a dia da família. Por isso, é importante sabermos quais os seus direitos.
As Leis nº 5.859/78 e 11.324/06 regulam a profissão do trabalhador doméstico e assim o define: doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial desta.
Ele é caracterizado pelo serviço que realiza, sendo considerado doméstico pelo trabalho no âmbito residencial para uma pessoa ou família, sendo relevante a atividade desempenhada.
É crucial também que haja uma habitualidade, ou seja, para a configuração do emprego doméstico, é necessário que os serviços, se não diários, sejam pelo menos prestados na maior parte dos dias da semana.
O trabalho tem que ser sem finalidade lucrativa, isto é, deve ser exercido fora da atividade econômica. Não deve ter a finalidade de angariar lucros. Assim, quando um médico, que possui um consultório em sua casa, contrata um motorista para levar seus clientes em seu domicílio após uma consulta, não terá um doméstico e sim um trabalhador comum, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e não pela 5.859/78 e 11.324/06.
Empresas, associações ou entidades não poderão contratar empregados como domésticos, por mais que sejam filantrópicas e não distribuam lucros.
Englobam o conceito de residência o sítio, a casa de campo, a casa de praia, ou outro ambiente destinado meramente ao lazer da família.
Os trabalhadores domésticos não gozam dos direitos e benefícios conferidos aos trabalhadores em geral, pela CLT, a não ser naqueles casos em que, expressamente, a lei dispuser que são extensivos a eles.
O artigo 7º, parágrafo único da CF/88 dispõe que são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os seguintes direitos: salário mínimo; irredutibilidade salarial, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; 13º salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais de que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias; licença-paternidade; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; e aposentadoria.
Já no regime previdenciário, o doméstico tem direito ao auxílio doença, aposentadoria por invalidez, por idade ou tempo de contribuição e salário maternidade.
Eles não têm direito aos benefícios de salário-família, aposentadoria especial e auxílio-acidente. Entretanto seus dependentes fazem jus à pensão por morte e ao auxílio-reclusão.
Esses profissionais podem ser contratados por escrito ou verbalmente. Os direitos trabalhistas nascem em razão do contrato realidade. Portanto, havendo prova da prestação de serviço, estará formado o vínculo empregatício nos termos da legislação.
O depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não foi um direito estendido a esta categoria. É opcional ao empregador o recolhimento dele. Por outro lado, o empregador doméstico é obrigado a recolher o INSS, pois de acordo com a Lei 8.212/91, art. 30, II e V, o empregador está obrigado a promover o desconto da contribuição previdenciária devida pelo empregado e a recolhê-la, juntamente com a sua parcela da contribuição, até o décimo quinto dias depois do mês de competência.
De acordo com a Lei 11.324/06, o empregador não poderá efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Exceto se a moradia se referir à local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
É vedada também ao empregador a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, sob pena de indenização. Exceto na hipótese de justa causa.
São dispensadas a assistência e a homologação à rescisão contratual do empregado doméstico, ante a ausência de previsão legal, ainda que conte com mais de um ano de trabalho.
Embora não previsto em lei, alguns Tribunais admitem que o empregado doméstico possa ser contratado em caráter experimental, de modo a que suas aptidões possam ser mais bem avaliadas. Neste caso, e por cautela, o contrato de experiência deverá ser anotado na CTPS do empregado e recomenda-se que seja firmado por escrito entre as partes, podendo ser prorrogado uma única vez, desde que a soma desses períodos não exceda 90 (noventa) dias.
A evolução legal mostra que cada vez mais esse tipo de profissional está sendo amparado legalmente, apesar de ter poucos direitos, se comparados ao empregado regido pela CLT. A Constituição e a legislação buscam dar dignidade a quem mais convive conosco: esses funcionários que são quase da família.
É isso!
Camila Silva Lugão